Lewandowski e Toffoli podem não decidir pena de João Paulo

Em ação penal de 2010, ministros determinaram que quem absolve não pode participar da dosimetria

Em ação . Depois de absolver réu, Toffoli não pôde definir pena de condenadoSTF

BRASÍLIA - Os ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli, que votaram pela absolvição do deputado João Paulo Cunha (PT-SP), podem ficar impedidos de participar do debate sobre a pena que será imposta ao petista pelos crimes de corrupção passiva, peculato e lavagem de dinheiro. É o que demonstra o resultado de uma intensa polêmica travada pelos ministros do STF em 2010, no julgamento da ação penal número 409.

Na época, os ministros decidiram excluir do cálculo das penas de réus condenados os ministros que votaram pela absolvição deles. Em maio de 2010, dois ministros que votaram pela absolvição do então deputado José Gerardo (PMDB-CE), que acabou condenado, não participaram do cálculo da pena, a chamada dosimetria.

Sete ministros votaram pela condenação de Gerardo: Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Cármen Lúcia, Lewandowski, Cezar Peluso e Marco Aurélio Mello. Os dois últimos sugeriram pena inferior a dois anos de prisão e, por isso, a pena já estaria prescrita. Venceu a maioria, que defendeu a aplicação de pena superior a dois anos.

Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello absolveram o réu. Após o julgamento, Toffoli e Gilmar reivindicaram o direito de participar da dosimetria da pena. O debate foi intenso.

— Quem vota pela absolvição não pode opinar pela dosimetria da pena — protestou Ayres Britto, relator do caso. — Absolve e depois vai votar na dosimetria? É sem sentido. Se não há pena, como dosá-la?

— O sistema legal é claro, não há dúvida nenhuma quanto a isso — concordou Peluso.

Lewandowski defendeu que os colegas que votaram pela absolvição não participassem do cálculo da pena. Ele citou o artigo 59 do Código Penal, segundo o qual o juiz deve estabelecer a pena ao réu “atendendo à culpabilidade”.

Gilmar chegou a sugerir que, ao somar os dois votos pela pena inferior a dois anos com as três absolvições, o STF teria cinco votos favoráveis à prescrição. Ayres Britto disse que não se pode somar coisas heterogêneas:

— Absolvição é uma coisa, dosimetria é outra — disse.

Ao fim, quem tinha votado pela absolvição acabou sem sugerir a pena do réu. José Gerardo foi condenado por crime de responsabilidade.

Em outro julgamento, em que o deputado Natan Donadon (PMDB-RO) foi condenado por peculato e formação de quadrilha, Peluso votou pela condenação no primeiro crime e a absolvição no segundo. Ao fim, Peluso participou do cálculo da pena. Como o STF só condenou réus em cinco ações desde 1988, está sujeito a enfrentar o debate no julgamento do mensalão.